Le droit des sociétés contaminé par le Coronavirus

L'exemple du pouvoir des dirigeants au titre d’actes de gestion exceptionnels 

Dans les sociétés impactées dans leur fonctionnement par les effets du Covid-19, les dirigeants, mandataires sociaux, sont amenés à prendre des décisions sortant de la gestion courante, notamment :

• recherche de soutiens financiers auprès des banques,
• recours au chômage partiel.

Il est nécessaire de faire un point de la situation actuelle au regard de ces interventions.

1. Obligations et pouvoirs des dirigeants

Les mandataires doivent en tout état de cause agir dans l’intérêt social, c’est-à-dire au bénéfice de la société. A défaut leur responsabilité pourrait être engagée à l’égard de la société.

Pour assurer le bon fonctionnement de la société, les mandataires sociaux disposent du pouvoir d’engager la société à l’égard des tiers.

Leurs pouvoirs légaux pour engager la société auprès des tiers sont plus ou moins importants selon la forme de la société dans laquelle ils exercent leurs mandats. Ils doivent agir dans le cadre de l’objet social toutefois, dans les SARL ou les sociétés par actions, les mandataires sociaux engagent la société même par des actes ne relevant pas de l’objet social.

Mais ces pouvoirs peuvent être limités par des clauses statutaires.

Il appartient donc à tout mandataire social de vérifier avant de passer, pour le compte de la société, un acte, qu’il dispose bien des pouvoirs nécessaires.

2. Décision des associés

Dans l’hypothèse où l’acte en cause devrait être validé par une décision collégiale des associés, il est possible de faire régulariser la décision dans un document unique dit décision unanime des associés.

La validité de ce document est soumise à sa signature par l’ensemble des associés.

Si un tel procédé s’avérait impossible les dispositions de l’Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 allègent les modalités de convocation et tenue des assemblées (voir à ce sujet notre analyse spécifiquement dédiée à la dématérialisation de celles-ci). Le mandataire social ou à défaut la personne désignée par les statuts pour convoquer l’assemblée a compétence pour mettre en application le dispositif suivant :

• 2.1 Convocation et communication préalable

Lorsque la convocation de l’assemblée doit être réalisée par voie postale, aucune nullité de l'assemblée n'est encourue du seul fait qu'une convocation n'a pas pu être réalisée par voie postale en raison de circonstances extérieures à la société.

Les membres sont convoqués par tout moyen permettant d’assurer leur information effective de la date et de l’heure de l’assemblée, ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des droits attachés à leur qualité de membre.

Il est possible de transmettre par message électronique à l’adresse indiquée par le membre, un document ou une information préalablement à la tenue de l’assemblée quand un membre en fait la demande et que la communication de ce document ou de cette information est prévue par les dispositions légales ou statutaires.

• 2.2 Tenue

Si la réunion est convoquée pendant la période de confinement limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, l’assemblée peut exceptionnellement se tenir sans que les membres de l’organisme soient présents physiquement, soit par conférence téléphonique, soit par conférence audiovisuelle.

• 2.3 Vote

Les membres votent à l’assemblée selon les modalités prévues par les statuts. L’auteur de la convocation, peut décider que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité, les membres qui participent par une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification.

Cette mesure est possible même si aucune clause des statuts l’autorise ou en présence de clause contraire.

Les moyens techniques mis en œuvre doivent transmettre au moins la voix des participants et satisfaire à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations. La décision ne sera pas considérée comme étant prise régulièrement si les moyens de visioconférence ou de télécommunication ne respectent pas les caractéristiques permettant de garantir l’intégralité des débats. Il faut donc que l’organisme dispose des moyens techniques adéquats et notamment ceux permettant d’assurer l’identification des membres.

De façon globale, la technicité de ces sujets et la nouveauté des modifications réglementaires apportées nécessitent à notre sens une analyse juridique spécifique de chaque situation avant toute mise en œuvre.